PALABRAS DE DESPEDIDA DE LA COMISIÓN PREVISIONAL

Estimado Yeimi, Jaimito o doctor Jaime como te decimos en la oficina cada uno de nosotros: Hemos estado pensando en cómo despedirnos de ti y cada vez que nos inspiramos la nostalgia nos impide encontrar las palabras exactas para expresar lo que han significado para nosotros estos casi 2 años compartidos en la oficina y tus 10 años en el Tribunal, entonces se nos ocurrió escribirlo para no olvidar ningún detalle. Durante todo el tiempo que estuviste trabajando junto a nosotros siempre demostraste profesionalismo, generosidad, sencillez y compañerismo, cualidades con las que has logrado cumplir con los objetivos institucionales y de la Comisión Previsional satisfactoriamente; y lo más importante, has logrado mantener siempre unido al equipo humano y profesional que conforma la Comisión, pese a las diferencias y problemas cotidianos. Sabemos que este nuevo reto laboral es de mucha importancia en tu vida y esperamos que sigas contando con nosotros como amigos, y ahora como ex compañeros del TC, pues siempre estaremos dispuestos a apoyarte en todo. Nos dejas el mejor de los recuerdos de esta experiencia laboral como Jefe de la Comisión, pues has sido para todos nosotros, no solo un compañero, sino un amigo que ha dejado su huella silenciosa y generosa en nuestras vidas, queremos reconocer que tu paso entre nosotros no termina ahora; a pesar de que estaremos físicamente lejos, la cercanía espiritual será especial. Tus palabras, tus clásicos discursos, tus chistes (a veces malos), los almuerzos cumpleañeros, las oraciones de semana santa, adviento, navidad y demás fiestas religiosas, tus consejos, tus risotadas, tu mística, los selfies, los buenos y malos momentos prevalecerán en nosotros siempre. Debes saber que aquí siempre estaremos dispuestos a recibirte, y tratarte no como a un desconocido que vuelve, sino como el amigo que eres. Ve tranquilo y feliz, a sembrar a "otros campos" porque la semilla que llevas dentro es la semilla del Éxito, del Triunfo, de la Confianza en ti mismo y sobre todo en Dios. Vete con la idea bien clara que los ahora aquí presentes te deseamos lo mejor, que tu nuevo norte te haga crecer como persona y que tus logros allá donde vayas, serán nuestros también. Como tú y Pepe Vásquez dicen esto no es más que un hasta luego …"HASTA PRONTO Jaime"!

EL AMPARO PREVISIONAL A TRAVÉS DE LA JURISPRUDENCIA Y LOS PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

I. CONSIDERACIONES INICIALES. Sin lugar a dudas intentar modelar una clasificación del proceso de amparo en el Perú constituye una actividad que puede denominarse algo audaz porque es un trabajo novedoso, y por lo relevante que significa hacer un examen, análisis y evaluación del indicado proceso constitucional, desde un punto de vista pragmático. Ello exige, para aclarar el panorama, hacer una concesión a las posturas más apegadas al riguroso estudio del derecho procesal constitucional que encuentran en sus fundamentos y en el propio ordenamiento procesal la fuente para negar o al menos cuestionar la posibilidad de identificar varios tipos de procesos de amparo o cuando menos un proceso de amparo con diversas características, en tanto el amparo constituye un proceso constitucional con una finalidad específica, que responde a una naturaleza jurídica determinada y cuya procedencia está estructurada en función al acto lesivo que sea materia de impugnación. Esta postura si bien no entra en colisión directa con la propuesta de clasificar el amparo, recorta tal intención pues de cierto modo enmarca al proceso constitucional impidiendo proponer alguna tipología; sin embargo con cierto atrevimiento en alguna ocasión se ha formulado la existencia de un amparo previsional a partir de un tema concreto ; asimismo, se ha percibido una tipificación a partir del derecho fundamental que se encuentra vulnerado o amenazado. Lo concreto es que en algunos casos específicos se han dejado sentadas reglas particulares originadas en la jurisprudencia y en los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional que alejan discretamente a las causales de procedencia del amparo aceptadas doctrinariamente y que suponen un criterio de clasificación del amparo a partir del acto lesivo, entendiéndolo: (i) como garantía jurisdiccional amplia; (ii) contra normas; y (iii) contra resoluciones judiciales, y dan luz verde a la posibilidad de delinear una categorización en base a un distinto razonamiento. En el planteamiento efectuado no debe dejar de advertirse, tal como lo señala Eto Cruz, que una de las características de las normas de orden procesal es su ductilidad por lo que: “Partiendo del carácter instrumental y finalista del derecho procesal, dada la importante valencia de los bienes jurídicos tutelados en este tipo de procesos, las normas procesales constitucionales están sujetas a un constante reacomodo que permita la efectiva protección de los mismos, tarea llevada a cabo, la mayor cantidad de las veces, por los jueces, quienes muchas veces para lograr una adecuada protección de los derechos fundamentales y de la supremacía constitucional deben adecuar y recrear el ordenamiento procesal vigente e incluso, en algunos supuestos, fallar en contra de las normas procesales, aún cuando éstas tengan, como se sabe, el carácter de normas de orden público”. Desde dicha óptica, es fácil advertir que la doctrina jurisprudencial y con mayor énfasis los precedentes vinculantes dictados por el máximo intérprete constitucional han desarrollado sobre la estructura normativa del proceso de amparo diversas reglas que complementando el mismo, hoy por hoy, permiten afirmar dentro de la tesis de la clasificación del proceso de amparo que es factible demostrar la existencia de un amparo previsional, ya no solamente porque el derecho constitucional que se protege es el derecho a la pensión (o derecho previsional), sino porque la naturaleza del derecho fundamental ha irradiado características propias hacia el proceso de amparo convirtiéndolo en un mecanismo de protección ad hoc del derecho en cuestión, sin el cual podría decirse que la tutela del derecho no sería completa. En esa línea de razonamiento es que mediante este análisis se intentará a través de la revisión de la jurisprudencia y los precedentes vinculantes apuntalar las bases para identificar el amparo previsional, teniendo siempre como hilo conductor las normas del Código Procesal Constitucional, tanto las contenidas en el título preliminar, las disposiciones generales y la relativas propiamente al proceso de amparo que deben ser tomadas en cuenta para comprender y utilizar adecuadamente el mecanismo de protección procesal. II. LA PROCEDENCIA EN EL AMPARO PREVISIONAL. A. Contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión. A partir de lo establecido por el artículo 2 del Código Procesal Constitucional y dentro del contexto de estudio, se puede señalar que el amparo previsional procede cuando se amenace o viole el derecho fundamental a la pensión por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Bajo dicha premisa la procedencia del amparo previsional se encuentra ligada en principio, a la afectación del derecho a la pensión. Sin embargo no toda perturbación al mencionado derecho implicará que se esté ante la posibilidad de utilizar un amparo previsional como mecanismo de tutela del derecho fundamental, puesto que el ordenamiento procesal ha previsto causales de improcedencia para los procesos constitucionales, estableciendo en el artículo 5, numeral 1 del Código Procesal Constitucional que no proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado; y en el artículo 38 del citado código adjetivo que no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo. Debe hacerse mención, antes de precisar los alcances del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental y del sustento constitucional directo en el amparo previsional, que la existencia de un acto lesivo constituye un presupuesto fáctico y jurídico para darle el soplo de vida a cualquier proceso constitucional de la libertad, vale decir sin un acto lesivo no cabe el inicio de un amparo. Debe entenderse que en materia previsional el acto lesivo normalmente está vinculado a la manifestación de voluntad, sea de la Administración o de un particular (por ejemplo, una compañía aseguradora), que deniega un derecho pensionario. Asimismo, se puede configurar cuando se produce la suspensión o caducidad de una pensión o también cuando se declara la nulidad de una resolución administrativa que otorgó una pensión, y aunque los supuestos mencionados son los que se presentan con mayor frecuencia, el acto lesivo en materia pensionaria puede presentarse con otras características, como la denegatoria del inicio del trámite de desafiliación o la negativa de incorporación a un sistema de pensiones. El estudio del amparo previsional lleva a revisar en qué supuestos es posible la protección del derecho fundamental a la pensión. Como se ha mencionado el amparo será procedente cuando los hechos y el petitorio estén referidos al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión; y en aquellos casos en los que el derecho constitucional tenga asidero en la Carta Fundamental, o que determinados componentes del derecho cuenten con protección constitucional, teniendo en consideración no solo el aspecto formal (que se encuentre en la parte dogmática), sino el aspecto material, vale decir una protección de la persona, contexto en el cual los tratados sobre derechos humanos se encuentran incorporados al ordenamiento jurídico interno, integrándose también las normas legales sobre la materia, lo que se conoce como bloque de constitucionalidad; y en su conjunto responde al concepto de sustento constitucional directo. En cuanto al contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión es necesario recoger lo expuesto por el Tribunal Constitucional en la STC 01417-2005-PA/TC, que identifica las pretensiones que pueden ser tuteladas a través del amparo; y lo expuesto previamente en la STC 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-PI/TC, 0007-2005-PI/TC y 0009-2005-PI/TC (acumulados), que resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 28389, de Reforma Constitucional, y la Ley 28449, sobre nuevas reglas pensionarias del Decreto Ley 20530 en lo que concierne al contenido esencial del derecho a la pensión. Previamente, y para efectos de precisar conceptos, es conveniente señalar que el contenido constitucionalmente protegido responde a un aspecto procesal –a partir de la fuente normativa–, por el cual solo será susceptible de protección constitucional el contenido del derecho fundamental previamente delimitado por el Tribunal, de ahí que configure una causal de improcedencia, mientras que el contenido esencial responde a un aspecto sustancial del derecho constitucional, por el cual se garantiza la existencia de un contenido mínimo o núcleo duro que no pueda ser afectado por el legislador, o desde la visión de Martínez-Pujalte que no observa en la garantía del contenido esencial “una mera barrera a la acción del legislador (con una función puramente “defensiva”) sino, de un modo más completo, como “mandato” para el adecuado desarrollo de los derechos fundamentales”. Dicho ello corresponde señalar que otra de las notas típicas que permiten identificar el amparo previsional es que el contenido del derecho a la pensión protegido constitucionalmente está delimitado mediante precedente vinculante, por lo que solo puede recurrirse al proceso de amparo cuando las pretensiones estén referidas a: 1. La negativa al acceso a un sistema pensionario a pesar de haberse cumplido con los requisitos legales. Este supuesto comprende a las normas de la actividad laboral pública o privada que permiten dar inicio al periodo de aportaciones. 2. La denegatoria a la obtención del derecho a la pensión sea de jubilación, cesantía o invalidez pese a haberse presentado la contingencia, entendida como los requisitos previstos legalmente de acuerdo a cada sistema pensionario. En el caso del Decreto Ley 19990 la edad y los aportes para la pensión de jubilación y en el Decreto Ley 20530 y Decreto Ley 19846 los años de servicio. 3. Cuando se busque preservar el derecho a un mínimo vital. En este caso se ha equiparado el valor constitucional del mínimo vital a la pensión mínima legal, por lo que en caso la pensión o renta que se perciba sea superior y la controversia gire en torno al monto deberá acudirse a la vía judicial ordinaria. A la par de esta regla se ha considerado, ratificando la naturaleza urgente inherente al amparo, que en aquellos casos que el monto percibido sea superior al mínimo, la pretensión puede ser conocida mediante el amparo cuando por las objetivas circunstancias del caso se considere urgente su verificación a efecto de evitar consecuencias irreparables (supuestos acreditados de graves estados de salud). Es importante destacar que para la verificación del monto debe evaluarse todos los ingresos que se perciban (por ejemplo una pensión de viudez y una pensión de jubilación), en tanto la regla hace alusión a la pensión o renta, que debe ser entendida como ingresos totales. 4. La denegatoria del otorgamiento de una pensión de sobrevivencia (viudez, orfandad o ascendentes), pese a cumplir los requisitos legales. Si bien al identificar el contenido esencial del derecho a la pensión en la STC 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-PI/TC, 0007-2005-PI/TC y 0009-2005-PI/TC (acumulados) se ha establecido que las pensiones de sobrevivencia (beneficiarios) pertenecen al contenido adicional, al delimitar el contenido constitucionalmente protegido se les ha brindado el tratamiento que corresponde a la denegatoria de una pensión por derecho propio. 5. La afectación al principio-derecho de igualdad como consecuencia del distinto tratamiento que se dispense a personas que se encuentren en situación idéntica o sustancialmente análoga, siempre que el término de comparación sea válido. Al delimitar el contenido se ha previsto dos cuestiones adicionales. La primera relacionada a la acreditación suficiente de la titularidad del derecho subjetivo concreto, pues mediante el amparo solo cabe restituir el derecho fundamental. En ese sentido, se entiende que la titularidad se comprobaría a través de las documentales presentadas (por ejemplo las resoluciones administrativas o las solicitudes pensionarias), por lo que al no establecerse ésta se configuraría una improcedencia . En segundo orden se establece que las pretensiones referidas al reajuste pensionario o al tope máximo deben ser ventiladas en la vía ordinaria al igual que las pretensiones sobre nivelación o las que se refieran a la aplicación de los derechos adquiridos, al estar proscritas constitucionalmente. Sobre esto último es necesario indicar que estos supuestos han sido considerados como excepciones al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión por lo que ante una pretensión de reajuste o pensión máxima de quien tiene comprometido el mínimo vital o padece de una enfermedad se ha optado por su protección mediante el amparo previsional. B. Sobre el agotamiento de la vía previa. Otro de los puntos que caracteriza al amparo previsional es la interpretación que se ha efectuado respecto a la causal de improcedencia del amparo relativa a la necesidad de agotar las vías previas –regulada actualmente en el artículo 45 del Código Procesal Constitucional–, que anteriormente recogía el artículo 27 de la Ley 23506 estableciendo que sólo procede la acción de amparo cuando se hayan agotado las vías previas, abriendo algunas excepciones en el artículo 28 de la misma, supuestos en los cuales no se exigía el agotamiento de las vías previas, como ahora lo prevé el artículo 46 del código adjetivo. Es en atención a la regulación prevista en la Ley 23506 que el Tribunal Constitucional dejó sentado mediante criterio uniforme y reiterado, y antes de la STC 01417-2005-PA/TC, que en materia pensionaria no es exigible el agotamiento de la vía administrativa porque al hacerlo pueda convertirse en irreparable la agresión. Posteriormente, ya encontrándose en vigencia el código procesal y publicado el precedente sobre contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión, el Tribunal complementa el criterio jurisprudencial mencionado señalando que: “Antes de entrar al fondo de la materia, este Tribunal debe pronunciarse sobre lo señalado por el demandado acerca de que el actor no habría cumplido con solicitar previamente la pensión de jubilación minera a la entidad administrativa. Al respecto, este Colegiado ha establecido en reiterada jurisprudencia que por la naturaleza del derecho a la pensión y teniendo en consideración que ésta tiene carácter alimentario, no es exigible el agotamiento de la vía previa”. Con ello se crea una regla especial que solo es aplicable al amparo previsional pues se enlaza el derecho fundamental a la pensión con su carácter alimentario, y es en atención a ello que el agotamiento de la vía previa no resulta exigible. El derrotero descrito sin embargo, ha seguido en evolución, precisándose que el criterio sobre la excepción a la falta de agotamiento no debe entenderse como que el Administrado no debe acudir a la vía administrativa sino que está exceptuado de agotarla por lo que al menos debe solicitar su derecho pensionario a la entidad pública, privada o mixta que sea destinataria del derecho (responsable). Al respecto el Colegiado ha señalado: “Que en ese orden de ideas, cuando el asegurado estime que cumple todos los requisitos legalmente establecidos para acceder a una pensión, deberá iniciar las gestiones correspondientes ante la propia Administración, la que deberá resolver lo solicitado de manera diligente y expeditiva, atendiendo a que de ello depende la subsistencia tanto del interesado como la de su familia en condiciones dignas”. Asimismo, dicha regla ha merecido una excepción para los casos en los que el petitorio sea la desafiliación del Sistema Privado de Pensiones y el retorno a algún sistema público, como el Sistema Nacional de Pensiones o el régimen previsional del Estado. En tales casos se ha estimado, teniendo en cuenta que existe un procedimiento para dichos efectos, que “[…] no obstante ello, el recurrente acude directamente al órgano jurisdiccional, en lugar de interponer los recursos que el procedimiento administrativo prevé para cuestionar la decisión de la SBS expedida en primera instancia administrativa, pese a que dicho procedimiento ha sido estipulado en el artículo 4 de la Resolución SBS 11718-2008, que aprueba el Reglamento Operativo que dispone el procedimiento administrativo de desafiliación del SPP por causal de falta de información y en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444”. En atención a dicho argumento es que el Tribunal considera que en este tipo de casos no se producido el agotamiento de la vía previa aplicando la causal de improcedencia del artículo 5, inciso 4) del Código Procesal Constitucional. C. De la inaplicación del plazo de prescripción. El artículo 44 del Código Procesal Constitucional establece que el plazo para la interposición de la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación; anteriormente el artículo 37 de la Ley 23506 regulaba en términos similares tal situación, pero recogía –equivocadamente–, el instituto de la caducidad. La protección en sede de amparo del derecho subjetivo frente al transcurso del tiempo ha sido atendida jurisprudencialmente por el Tribunal creándose una regla exclusiva para los casos en los que se encuentra comprometido el derecho a la pensión, punto que sostiene la tesis del amparo previsional. La construcción del criterio gira en torno al acto lesivo. Teniendo en consideración que existen actos de tracto sucesivo, vale decir que se producen sin solución de continuidad, el Tribunal ha señalado que “[…]debido a que los hechos que constituyen la afectación son continuados, no se produce la alegada caducidad, toda vez que mes a mes se repite la vulneración, por lo que resulta de aplicación el artículo 26.º de la Ley N.º 25398”. Se advirtió que el pago de una pensión de cualquier naturaleza (jubilación, invalidez o de sobrevivencia) tenía una periodicidad mensual por lo que se configura una afectación con efectos repetitivos. Dicho criterio se mantiene hasta la actualidad e inclusive se ha aplicado aisladamente en procesos de amparo contra resolución judicial cuando ésta afecte de “manera directa o indirecta derechos pensionarios”, pero sin generar una regla uniforme cuando se cuestiona una resolución judicial en la vía del amparo, pues para dichos supuestos viene siendo de aplicación el artículo 44 del Código Procesal Constitucional. III. LA PRUEBA EN EL AMPARO PREVISIONAL. El punto de partida para abordar lo relativo a la prueba en el amparo previsional es el artículo 9 del Código Procesal Constitucional el que establece que en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria, por lo que sólo son procedentes los medios probatorios que no requieren de actuación. Bajo esta premisa es que el Tribunal Constitucional, advirtiendo una problemática relacionada con la verificación de las condiciones de acceso y que a su vez generan la titularidad del derecho iusfundamental, ha construido diversas reglas –con calidad de precedente vinculante–, que le permitan al juez constitucional alcanzar la certeza suficiente sobre las cuestiones materia de probanza (por ejemplo, arbitrariedad en la denegatoria de la pensión o la titularidad del derecho subjetivo), y de este modo emitir un pronunciamiento de naturaleza restitutoria respecto del derecho a la pensión, sujetándose a la regla precitada de ausencia de etapa probatoria. Como se ha mencionado al precisar los componentes del contenido constitucionalmente protegido, para acceder a una pensión de jubilación del Decreto Ley 19990 se requiere tener una edad determinada y contar con un mínimo de aportes. Precisamente para que el juez pueda comprobar el requisito referido a las aportaciones sin que su actuación se vea afectada por los cuestionamientos a los documentos presentados al proceso, el Tribunal Constitucional emite la STC 04762-2007-PA/TC, precedente sobre reglas para acreditar aportes en el proceso de amparo, en la que ratificando algunos criterios jurisprudencial reiterados y uniformes, como la presunción iure et de iure de que se considere aportaciones efectivas a la retención del aporte efectuado por el empleador que no es pagada a la entidad gestora, o aquellos relacionados con el reconocimiento de aportes, establece diversas pautas, siendo actualmente las más importantes: a. Presentar documentación idónea: certificado de trabajo, las boletas de pago de remuneraciones, los libros de planillas de remuneraciones, la liquidación de tiempo de servicios o de beneficios sociales, las constancias de aportaciones de ORCINEA, del IPSS o de EsSalud, entre otros documentos. Dichos instrumentos pueden ser presentados en original, copia legalizada o fedateada. Con la RTC 04762-2007-PA/TC (aclaración de sentencia) se precisa que los documentos también pueden ser presentados en copia simple, siempre que no sean los únicos. b. Recaudar el expediente administrativo pensionario: la entidad previsional debe presentarlo con la contestación de la demanda. c. Aplicar el principio de prevalencia de la parte quejosa: siempre y cuando los medios probatorios presentados por el demandante resulten suficientes, pertinentes e idóneos para acreditar años de aportaciones, o supletoriamente el artículo 282 del Código Procesal Civil (presunción y conducta procesal de las partes). La finalidad del precedente en comento y de su resolución aclaratoria es crear la suficiente convicción en el juez constitucional de que los documentos aportados para acreditar aportaciones sean suficientes e idóneos, de modo tal que pueda concluirse en que la denegatoria del acceso a la pensión fue arbitraria, o por el contrario la entidad gestora procedió legítimamente. Es pertinente señalar que en materia de riesgos profesionales se exige la comprobación del estado de incapacidad para que se pueda acceder a la pensión de invalidez por enfermedad profesional. La necesidad de contar con un documento idóneo se volvió apremiante para el Tribunal frente a un escenario en el que los demandantes presentaban una variedad de documentos médicos que no tenían un sustento normativo. Frente a ello, y luego de expedir la STC 10063-2006-PA/TC y los precedentes vinculantes recaídos en la SSTC 6612-2005-PA/TC, 10087-2005-PA/TC y 0061-2008-PA/TC, estos últimos unificados y reiterados en la STC 02513-2007-PA/TC, actualmente solo es posible acreditar la incapacidad en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26 del Decreto Ley 19990. Inclusive a partir de ello se ha creado un supuesto de improcedencia pues cuando el demandante no adjunta dicho documento médico el juez está obligado a rechazar la demanda. Lo anotado en este acápite permite advertir la existencia de reglas particulares en materia probatoria que son exclusivas para la protección del derecho a la pensión. IV. EL PAGO DE ACCESORIOS EN EL AMPARO PREVISIONAL. Otro de los aspectos que merece ser expuesto son las reglas sobre el pago de accesorios (pretensiones accesorias) que el Tribunal Constitucional ha establecido con calidad de precedente vinculante en la STC 05430-2006-PA/TC. El sustento de los criterios que se plasman en la decisión es que “[…]por la naturaleza restitutoria del amparo, este Tribunal considera que, verificada la vulneración del derecho fundamental a la pensión, corresponde ordenar la subsanación de tal vulneración desde la fecha en que se produjo, con el consiguiente reintegro económico de lo dejado de percibir por concepto de pensiones”. Este tratamiento especial que brinda el Supremo Interprete es propio del amparo previsional y obedece a la naturaleza del derecho que se encuentra en juego, que, como se sabe, es uno de los derechos sociales por excelencia y siempre ha merecido un tratamiento particular en sede del Tribunal debido a que su judicialización responde a una actuación administrativa deficiente, y además comprende básicamente a los ancianos que constituyen un grupo de especial protección conforme al artículo 4 de la Constitución. Las reglas sustanciales se han dispuesto tomando en cuenta el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión, entendiéndose en dicha sentencia que éste se encuentra compuesto por el acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido . Así, todas las pautas están dirigidas a que los jueces constitucionales amparen las pretensiones accesorias referidas al pago de devengados, de reintegros y los intereses legales siempre que se haya estimado la demanda y ordenado el otorgamiento de una pensión. A MODO DE CONCLUSIÓN. No cabe duda, luego del breve análisis efectuado, que la categorización planteada y que se mueve en terreno distinto al transitado por la doctrina procesal constitucional, al responder a criterios pragmáticos extraídos de la jurisprudencia y de los precedentes vinculantes, permiten afirmar que el amparo previsional recorre un camino que casi puede calificarse como autónomo al ampararse en la naturaleza del derecho a la pensión. Las reglas que han sido materia de revisión tienen por objeto dar una mejor viabilidad al proceso constitucional y con ello una protección reforzada al derecho fundamental a la pensión, pues flexibiliza las causales de improcedencia haciendo inexigible el agotamiento de la vía administrativa e inaplicando el plazo prescriptorio. Del mismo modo, en lo que concierne a la actividad probatoria las pautas contribuyen a que el juez realice una labor más célere pero valorando la documentación en su conjunto que le permita generarse la suficiente certeza para la acreditación de aportes, que tal como se ha visto constituye un punto central para los casos de acceso a la pensión en el Decreto Ley 19990. De otro lado, el precedente sobre pago de accesorios coadyuva a que la protección al derecho fundamental a la pensión sea una de carácter integral, situación que antes de su expedición estaba sujeta a criterios dispares que eran materia de las decisiones judiciales. Finalmente, luego de revisar estos tres puntos, solo queda convenir en que la ductilidad de las normas procesales ha permitido que la labor del Tribunal Constitucional, a través de la jurisprudencia y de los precedentes vinculantes, enriquezca el amparo como mecanismo de protección constitucional y lo convierta en una variante ad hoc para la tutela del derecho fundamental a la pensión.

El deber de lealtad, probidad y buena fe en los procesos constitucionales

Al expedir la STC 00451-2013-PHD/TC el Tribunal Constitucional reitera su criterio uniforme concerniente a su atribución para la imposición de multas en procesos constitucionales. El Colegiado constata, a partir de la revisión del expediente administrativo presentado por la Oficina de Normalización Previsional (ONP) en virtud a un requerimiento efectuado en sede del Tribunal, que la entidad demandada brindó información inexacta al contestar la demanda afirmando que la accionante no era pensionista de viudez; y que la indicada circunstancia conllevó a que las instancias judiciales declaren improcedente la demanda porque no existía pronunciamiento administrativo que viabilice la pretensión materia del hábeas data, vale decir entregar la resolución pensionaria de la demandante y la que corresponde a su cónyuge causante. El Tribunal considera que la conducta de la ONP al proponer la estrategia procesal para su defensa en el litigio constitucional –en base únicamente a la información registrada en su página web sin verificar si está actualizada –, resulta a todas luces inexcusable. Y añade, atendiendo a un pronunciamiento anterior , que el mencionado accionar altera la finalidad de la defensa judicial del Estado al atentar contra la ética de la abogacía y obstaculizar el goce efectivo del derecho fundamental que se encuentra en juego. La decisión de imponer la multa se origina en la temeridad procesal. Ello guarda congruencia con lo señalado jurisprudencialmente como se advierte de la RTC 05740-2008-PA/TC, que entiende la proscripción de actuar temerariamente como consecuencia de la obligación de proceder con veracidad, probidad, lealtad y buena fe. Otro enfoque del tema pudo ser –desde la premisa que la defensa de la ONP incluyó en el debate procesal información obtenida de la pagina web institucional sin corroborarla previamente–, sostener que el indicado accionar genera un quebrantamiento del deber de las partes y sus abogados de proceder con veracidad, lealtad, probidad y buena fe en todos sus actos procesales, situación que si bien es igualmente sancionable con multa no respondería a una conducta dolosa, rasgo típico de la temeridad o malicia procesal, sino a una negligencia en el ejercicio profesional de la defensa jurídica, lo que acarrea en definitiva una responsabilidad que debe ser esclarecida en la instancia pertinente. La propuesta se orienta a diferenciar los supuestos de actuación temeraria y aquellos que obedecen a un accionar contrario al principio de veracidad, lealtad, probidad y buena fe, más aún cuando existen casos en los que la imposición de la multa es precedida de la identificación del supuesto específico de actuación temeraria . Debe agregarse, que la acusada pérdida del expediente administrativo debido a la desidia de la entidad previsional, quien es la encargada de la custodia de los legajos, no altera lo anotado respecto a la irregularidad detectada en la conducta que debe ser exigida al profesional legal que ejerce la defensa jurídica en un proceso. No debe dejar de advertirse con relación al proceder de la ONP, que en la vía administrativa se solicitó previamente la información que luego es requerida a través del proceso constitucional, pedido que al ser atendido oportunamente hubiese permitido al ente gestor establecer si contaba o no con la documentación y evitar de este modo un deficiente planteamiento de la defensa judicial. En esta línea de razonamiento debe tenerse en cuenta que el Tribunal en la STC 08919-2006-PA/TC, ha señalado que: “Es deber del Estado brindar convenientes servicios a la ciudadanía y esto incluye la obligación que tienen las entidades de cumplir adecuadamente con las funciones que le han sido asignadas. De este modo disminuirían las arbitrariedades que comete la Administración y el ciudadano podría recobrar esa confianza en sus instituciones, lo que permitiría que el aparato estatal funcione de manera ordenada”. Atendiendo a dicho manifiesto de intención propio de un Estado Social y Democrático de Derecho, los derechos fundamentales podrían ser protegidos adecuadamente sin necesidad de ser judicializados, sino como reza el artículo 38 de la Constitución a partir del deber que tienen todos los peruanos de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación. (Artículo publicado en Gaceta Constitucional. Tomo 70. Análisis Laboral y Previsional).http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/00451-2013-HD.pdf

CUANDO LOS ADULTOS MAYORES NO PUEDEN CELEBRAR

El Día Nacional del Adulto Mayor se celebra el lunes y por ello El Comercio en su edición de ayer, viernes 23, publica la nota "Pensionista más longeva de la ONP tiene 110 años" (pag. A16). Me enteré entonces que la entidad estatal encargada de la gestión de pensiones del Decreto Ley 19990 tiene una Oficina de Responsabilidad Social y que existe un  programa denominado Pensionista Centenario, además de que en el distrito de Independencia funciona la Casa del Pensionista en el sotano  del Centro Comercial Plaza Norte. Si bien el enfoque de la noticia es bastante positivo pues en el Perú (y creo que en todo el mundo) llegar a los 110 años con una pensión es motivo de celebración y quien más que el ente previsional del Estado para llevar un homenaje por tan importante ocasión (caja con regalos y conjunto criollo incluido), no puedo dejar de pensar en todos los adultos mayores del país que aún no pueden acceder a una pensión y se encuentran tramitando su solicitud en las oficinas de la Oficina de Normalización Previsional (ONP), o bien luego de acudir al procedimiento administrativo ahora tienen un proceso que se tramita en el Poder Judicial o en el Tribunal Constitucional.
En el Perú una persona de 60 años es considerada adulto mayor (Ley 28803) y puede gozar de una pensión de jubilación del Decreto Ley 19990 a partir de los 65 años (Ley 26504), reuniendo además como mínimo 20 años de aportes (artículo 38 del Decreto Ley 19990 modificado por el artículo 1 del Decreto Ley 25967), debiéndose tener en cuenta además que se puede laborar hasta los 70 años de edad, sea que uno trabaje en la actividad privada o en el sector público. De lo indicado puede inferirse que la mayoría de personas que tramitan una pensión de jubilación ya tienen la calidad de adultos mayores, y son ellos quienes deben transitar por ese engorroso camino hacia una pensión, la cual a veces nunca llega debido a la problemática que rodea el acceso al derecho fundamental a la pensión. Estos problemas se originan en la existencia de un entramado normativo por modificaciones de las normas sustantivas relacionadas al acceso, a la suspensión y a la caducidad, la incorporación desde el año 1992 del Sistema Privado de Pensiones con su sistema de afiliación de pensionistas y actualmente la declaratoria de nulidad de pensiones por presuntas irregularidades y/o participación delictiva de funcionarios de la propia ONP en el otorgamiento de una pensión. Es pertinente mencionar que desde el año 2011 se cuenta con la Ley 29711 que reestableció el criterio de presunción de aportes a partir del vínculo laboral y recogiendo el precedente vinculante recaído en la STC 04762-2007-PA/TC señala los medios probatorios para la acreditación de aportes. También complica el acceso a la pensión la actuación de la ONP con un procedimiento administrativo larguísimo y casi tercerizado en su totalidad, la falta de una segunda instancia administrativa y el uso discrecional de criterios para la solución de casos. Otra situación que contribuye en menor grado es la variación de la jurisprudencia en sede del Poder Judicial que se presenta pese a que el Tribunal Constitucional ha construido una serie de reglas con calidad de precedente vinculante que a la fecha deberían haber contribuido a que no se presente la mencionada variación jurisprudencial. 
Como puede observarse si bien la Oficina de Responsabilidad Social cumple una loable labor celebrando a los pensionistas más longevos deben ser las oficinas y direcciones de la ONP encargadas de la calificación de derechos previsionales, así como las que realizan el control posterior de las resoluciones administrativas las que deben redoblar esfuerzos para que todos los adultos mayores con un trámite pensionario  en curso tengan motivos para celebrar, no necesariamente porque puedan acceder a una pensión sino cuando por lo menos obtengan una respuesta a ese pedido que actualmente demora un promedio de 18 meses en transitar las dos instancias administrativas. Espero que el año que viene haya motivos para celebrar.

Carta para Bruno

Brunin:
Tú sabes que vi crecer a Marita. La recuerdo mucho y siempre se lo decía cuando le hablaba de aquel viaje, inolvidable para mi, que hicimos a Oxapampa en la camioneta del Cholo con la Sra. Olga, Renzo y Juna José. En esa época Brunin todavía "la Mari" no pensaba en chicos, solo el colegio y estar al lado de su familia. Cuando por fin te aceptó formamos un grupo muy unido. Noches de scrable, boogle o simplemente de amena charla y que decir de los campamentos a Chilca con Jessica, Gastón y Julia o las veladas con la Oki. Su vocación de enseñar la llevó a la UNIFE (no la imagino en otra universidad), donde fue una buena alumna y en el trabajo se desempeñó en varias facetas, tanto en Lima como en Florida. Fue profesora, trabajó en una central de riesgo y llegó a coordinar un área con varias personas, capacitándolas y haciendo lo que mejor sabía hacer... enseñando. Cuando te dio el sí estuve acompañándolos y luego de tu viaje de reconocimiento compartió una nueva vida contigo. Luego de ser mi amiga, se convirtió en mi comadre y tú en mi compadre. Esa responsabilidad la comparto gratamente con Jessica. Siempre estuve pendiente de sus logros profesionales y ella siempre tuvo fuerzas para cumplir con su rol de esposa, madre y trabajadora. Recuerdo su sonrisa y su sentido del humor y que hasta se sonrojaba de las bromas que hacía. Siempre equilibró tu temperamento y es que supo usar su inteligencia emocional para hacerte pensar que tenías razón cuando ella era la que manejaba la situación. Muchas veces nos sorprendía con su destreza para la cocina (lo que se hereda no se hurta) y aún tiene algunos pendientes que nunca probaré. También heredó de Renzo el apodo de "Culebrita", pero me gustaba más decirle "Maaaariiii" imitando al Cholo. Estuvo pendiente cuando mi padre sufrió el infarto y hasta ahora tengo el recuerdo de su voz de la última vez que conversamos y le dije que la visitaría en octubre para que me lleve a Disney, al Disney Camp y me prepare mucha comida. Su partida me ha puesto demasiado triste, pero sé que tu, Andre y Franco me ayudarán a recordarla por siempre.
Un gran abrazo.
Jaime

PERSONAS CON VIH/SIDA COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional coloca a las personas con VIH/SIDA en un nivel superlativo de protección respecto al resto del grupo poblacional, precisando que ello demandará del Estado y de la comunidad medidas tuitivas sustentadas en el deber de solidaridad, con el objeto que no se generen acciones peyorativas o arbitrarias en el ejercicio de sus derechos fundamentales. Dicha posición, de enorme relevancia constitucional y social, ha sido establecida en la STC 04749-2009-PA/TC al resolver una controversia derivada de la actuación de la Oficina de Normalización Previsional al declarar la extinción de la pensión de invalidez de un pensionista que padece del VIH/SIDA.

Al respecto debe precisarse que la Constitución encomienda a la comunidad y al Estado la protección a determinados grupos de personas cumpliendo con el principio de solidaridad que sustenta al Estado Social. Teniendo en consideración tal premisa el Tribunal reconoce que las personas que padecen de la infección VIH (virus de inmunodeficiencia humana) o han desarrollado el SIDA (síndrome de inmunodeficiencia adquirida) merecen una protección constitucional reforzada dado el estado de vulnerabilidad manifiesta en que se encuentra este sector de la población para que puedan ejercer sus derechos fundamentales a plenitud, sin que se vean sometidos a medidas discriminatorias por el solo hecho de padecer de la referida enfermedad.

Otro punto que merece atención es la naturaleza de la patología. Así, en consideración a sus características, la política estatal sobre la materia, y teniendo en cuenta también lo esbozado en la jurisprudencia del Tribunal, se señala que el VIH/SIDA tiene el carácter de enfermedad terminal, en tanto constituye una enfermedad que se agrava con el transcurso del tiempo, pues el virus, al reducir las células T CD4, deja al organismo en completa desprotección generando en la persona un estado de inmunodeficiencia, lo que a la postre permite que pueda ser atacado por cualquier infección oportunista producida por bacterias, hongos u otros virus que una persona sana sí podría enfrentar, ocasionando la muerte.

Lo descrito lleva al Tribunal a sostener que en la aplicación de medidas administrativas destinadas a limitar el disfrute de una pensión de invalidez se debe tener en cuenta la gravedad de la enfermedad y la superlativa protección que tienen las personas afectadas de VIH/SIDA. Esta situación obliga a que el procedimiento de comprobación de las pensiones de invalidez que realiza la entidad previsional – el que se encuentra sujeto a la regla de inmutabilidad–, se relativice en casos de personas que padecen de la mencionada patología. Tal circunstancia impone un marco especial de actuación a la comisión médica y a las demás entidades que participan del procedimiento de calificación y comprobación del derecho, las que se encuentran obligadas a garantizar el ejercicio del derecho a la pensión de conformidad con la Constitución y la ley.

En el caso concreto se advierte además, que uno de los médicos que integró la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades en el convenio que suscribió la entidad previsionbal con EsSalud para efectuar la fiscalización posterior participó también en la Comisión que reevaluó al demandante a solicitud del Tribunal, lo que denota una situación irregular que afecta el debido procedimiento administrativo al restarle imparcialidad al colegiado médico encargado de la determinación de la incapacidad.

Pueden ller el texto completo de la sentencia en:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/04749-2009-AA.html

EL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA ONP

El 30 de noviembre participé como expositor en el curso de especialización "Los derechos previsionales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", organizado por el Centro de Estudios Constitucionales. El tema que abordé en dicha ocasión fue "Principios rectores del sistema de seguridad social en el Perú:Los distintos regímenes pensionarios y su protección en el sistema legal". No es mi intención en este foro abordar todos los principios del instituto jurídico y tampoco los que el Tribunal Constitucional ha identificado a partir del derecho a la pensión en la STC 0050-2004-AI/TC (que resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 29389, de reforma constitucional y la Ley 28449, sobre nuevas reglas del Decreto Ley 20530), sin embargo si quiero dedicar unas lineas al Principio de Inmediatez, pues éste se relaciona con un proyecto de desarrollo que he trabajado en forma conjunta con otros profesionales del Tribunal para el Programa de Gobernabilidad de la PUCP, cuyo título es "Mejoramiento del Sistema Público de Pensiones a Mineros", y busca plantear algunas alternativas de solución a la demora en el acceso a las pensiones de jubilación de los trabajadores mineros.
En el campo del derecho a la seguridad social el Principio de Inmediatez tiene varias formas de hacerse tangible. Debe recordarse que los principios generales, entre otras funciones que le son inherentes a su naturaleza, sirven de guía para establecer los componentes de un sistema y también para evaluar la marcha del sistema, y de ser el caso plantear los ajustes necesarios.

Un primer alcance es que los beneficios de la seguridad social deben llegar en forma oportuna al beneficiario. Y aqui radica el punto de encuentro con el problema identificado que da vida al proyecto de desarrollo elaborado, pues la demora en el otorgamiento de los derechos pensionarios es algo que no ha podido ser corregido por el ente previsional, sin que se haya priorizado al grupo de sensible compuesto por trabajadores mineros. En nuestra realidad un procedimiento administrativo puede durar dos años y si se agrega el lapso que transcurre en la inevitable judicialización del reclamo se llega a los cuatro años.

El principio en cuestión demanda también que los procedimientos deben ser agiles y sencillos, lo cual, a mi juicio, no se cumple a cabalidad pues en nuestro sistema de seguridad social en pensiones, a cargo de la Oficina de Normalizción Previsional, se genera un procedimiento de "once pasos" que está a cargo de empresas y no de la entidad, vale decir se cuenta con un proceso largo y que además está tercerizado, lo que genera una situación compleja que se traduce en un perjuicio para los solicitantes, adultos mayores basicamente.

Un tercer punto que demanda el Principio de Inmediatez es que los plazos de resolución deben ser cortos, lo cual en nuestra realidad se convierte en una situación inalcanzable para muchos asegurados que ven frustradas sus expectativas, principalmente por la problemática que gira en torno al reconocimiento de aportes.

Otro de los niveles en los que se entiende este principio es el referido a la publicidad a los beneficios. Aqui juega un papel muy importante lo que se denomina la cultura previsional. De acuerdo al Plan Institucional del ente previsional para el 2007-2011, y asi lo ha ratificado en diversos artículos publicados (pueden ver entradas mas antiguas) se busca trabajar en generar una formación previsional en la población, vale decir en hacer llegar a diversos sectores las características, beneficios y bondades que ofrece el sistema público de pensiones, como lo viene haciendo la Asociación de AFP con la campaña publicitaria sobre el sistena privado (acuerdense del adulto mayor con casaca verde desteñida).

Por último, la inmediatez alude a que la prestación de los servicios debe efectuarse de manera desconcentrada, para que la distancia territorial no se convierte en un obstaculo. En este punto también resulta necesario precisar que el procedimiento de la entidad previsional si bien puede iniciarse en 29 lugares del país, éstas actúan como ventanillas de presentación de la documentación (mesa de partes), más no se tratan de oficinas desconcentradas en las que se realice todo el procedimiento de calificación. Considero que la entidad gestora debería trabajar con miras a cumplir con este objetivo a mediano plazo, dándole mayor importancia a aquellas zonas del país en las que se desarrolle la actividad minera.
Con estas líneas se dejan sentados los alcances del Principio de Inmediatez en relación a nuestro sistema de seguridad social, y tomando en consideración la labor que realiza la entidad previsional en el ámbito del reconocimiento y calificación de los derechos pensionarios.